河南省畜牧系统服务型执法视野下行政指导问题(5)

4.5 完善行政指导的法律救济机制

行政指导的滥用必然会严重侵犯相对人的合法权益，按照“合法性原则”、“信赖保护原则”和“权力不得滥用原则”的逻辑和法理明确救济的范围，包含违法的行政指导、被异化的行政指导、允诺失信的行政指导、不作为的行政指导、不公平有选择性的行政指导等。完善救济的途径，一是要规范行政权力运行，防止权力越位、缺位和错位，严格按照部门行政职权清单、责任清单要求开展工作。二是要严格执行依法决策程序，确保重大事项不经审查不上会决策、经审查不通过不上会决策。三是进一步规范行政执法行为，河南省畜牧系统持续开展案卷评查，对执法工作进行阶段性专项评价，及时通报日常工作、案卷评查中和执法监督过程中发现的问题，确保执法严格规范公正文明。四是要做好行政复议，对被申请的行政行为进行法律审查，审查行政主体是否超越权限，滥用职权或消极不作为而违反了义务性法律责任，是否因此而承担否定性法律责任。行政指导的非强制性，展现了服务行政的特征，体现了行政关系的平等化，尊重并寻求当事人自觉配合，既实现行政目的，又带来公共利益和个人利益“双赢”。同时，行政指导绝不是离开法治的任意指导，是在法律的框架内充分发挥行政主体的主动性、积极性、创造性，依法行政是以人为本，以为人民利益服务为宗旨的。

我国社会主义市场经济发展至今，政府已由重管理向重服务发展转型，行政指导研究是通过行政指导规范政府的行政行为，转变政府职能，向法治政府和服务型政府转变，而实践中则有行政指导缺乏监督考核、程序规定、自由裁量过大，不具有专业性、设立程序缺乏规范、不透明、与民众之间信息阻隔等情况存在。该文以河南省畜牧系统服务型执法视野下的行政指导经验为例进行探讨分析，对行政指导提出新思路，通过加强顶层立法设计强化行政指导价值引领、拓宽行政指导参与社会发展的多重渠道、完善行政指导的程序制度、实施行政指导的监督和法律救济等，完善行政指导功用。1 行政指导1.1 行政指导的定义有人认为，行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的社会和经济管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人的同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。行政指导是对特定的人企、社会团体的行为。以行政指导方法调整行政机关同所管理对象之间的一种关系。行政指导的出现是国家社会政治、经济、文化发展的结果，是社会分工精细化和社会横向联系迅猛发展促使国家行政管理职能扩大、管理方法多样化的产物。适时、灵活地采取非强制性手段，不直接产生法律效果的行为。对“行政指导的对象”有认为是特定的相对人，有人认为还应包括不特定的相对人；“实施行政指导依据”有人认为是组织法和行为法，有人认为仅限于组织法；行政指导是一种什么行为？有人认为行政指导既是一种行政行为，又是一种行政手段，有人认为是一种非权力性行政行为，有人认为是一种权力性行政行为，还有人认为是一种事实行为。该文认为，行政指导是行政机关基于国家的法律原则和精神，为实现现实的社会经济生活的需要，为了实现特定的目的，在法定职权范围内和行政相对人的接受认可下，适时运用行政职权引导相对人所作出的不具有法律强制性的指导、建议、提示、劝勉、协商、奖励、引导、辅导、意见、训告、劝告、约谈、回访、制定和发布指导性的政策，提供技术指导和帮助等行政行为。行政指导是一种行政行为、权力性行为。诱导和互助是与行政命令的强制相区别；它能影响相对人的权利义务，是与事实行为不能产生法律后果的区别。所以，行政指导应是行政主体在其法定职权范围内，依据法律（包括法律原则和法律精神）、法规或政策，釆用非强制性方式，诱导相对人自愿不做出或做出某种行为以达到行政目标的一种权力性行政行为。行政机关要做好行政指导不仅要做到合法、合理、程序正当、高效便民、诚实守信，同时还要推进行政指导的创新；行政指导是现代社会政府“积极行政”的重要举措，属于“积极行政”，区别于“守夜人”式消极行政，消极行政应对乏力；社会经济生活需要兼顾公益和私益，平衡效率和公平，降低社会成本，增进社会福利等，行政指导的作用越来越明显。行政指导是平衡“行政权力”和“公民权利”的有效手段；为提高行政效率，应付错综复杂的社会关系，推动经济的高速发展，行政指导等权力意味较弱的行政方式应运而生，置行政主体与相对人对等的地位，平衡双方权利义务，维护社会参与行政管理的能动性，创新行政干预方式，优化行政程序，增进社会效益 行政指导的功用行政指导在经济行政中体现服务功能和民主化特征，实现了行政权力与公民权利的平衡，从法律的角度对行政指导进行规制与救济。主要有对行政相对方的辅导和促进作用，发挥行政主体掌握政策、信息等方面的优越性，合理引导、影响相对人的行为选择。抑制可能发生的妨害经济秩序和社会公益的行为，起到预警和防微杜渐的作用。对政府与公众关系的协调作用，因其具有的民主性、柔和性、非强制性，较大程度地代表了平等、独立、民主、责任、宽容的人文精神。对行政法律手段的补充作用，在经济行政领域中，依据法律原则和精神，根据形势的变化，对市场主体进行经常性的适当而妥帖的行政指导，对于避免经济资源的不合理配置，发挥着巨大作用。对市场失灵的防范和补救作用，保护公共安全、生态环境和社会秩序，控制资源浪费和环境破坏，优化资源的配置。2 我国行政指导的实施现状及存在的问题2.1 我国行政指导的实施现状我国在20世纪80年代末，才提出依法行政的原则。中共十八届四中全会明确了全面依法治国的基本格局。截至目前已有200多个法律或决议，700多个行政法规，多个行政规章，行政管理更加法治化，行政监督网络也初步形成。专家普遍认为，我国行政指导实施中主要表现在行政指导法律规定不够、相互关系不顺、透明度不高、行政自由裁量权不到位、针对的责任不明确等。从我国有关行政指导规定中来看，有以下特点：一是数量不多；二是名称不规范，有“说服”、“建议”、“协商”、“意见”、“期望”、“鼓励”、“奖励”、“帮助”等，很少见到完整地使用“行政指导”的提法；三是大多属于经济行政，在社会管理方面较少；四是事实上的强制力强；五是多数规定都相当抽象，不易实操，难以保证实施的公益目的 我国行政指导存在的主要问题我国行政工作中普遍存在重行政轻立法、重执法轻监督、重机关轻个体、重审批轻监管、重检查轻指导、重部门轻整体、重微观轻宏观等现象，在行政指导方面主要存在的问题是：立法不足，法律依据和规范缺乏，没有行政程序法。水平不高，行政指导易于异化为行政命令，实践中有事实上的强制力的倾向性。程序不规范，一是不按既定程序实施，二是行政参与性、民主性不够，三是操作中不透明、不公开现象严重，监督不健全，缺乏足够的制度设定，没有给行政主体制定行政指导的相关规定。救济不力，对听从行政指导或因指导方的责任造成被指导方合法权益牺牲或损失，不能通过合法途径及时有效地裁断和救济。3 域外行政指导的经验及其借鉴3.1 日本行政指导的起源和经验第二次世界大战之后，日本从美国盟军司令部管理模式中受到启发，即对社会采取行政指导积极方式替代军国强制来实施管理，尊重市场主体权利，搞市场经济，发展重工业、化学工业，进行经济转型企业的产业结构调整，提供管理和服务，效果很好。行政指导是促进日本经济奇迹出现的经验之一。日本的《行政程序法》对行政指导做出了明确规定，是世界上第一部对行政指导加以法律规范的行政程序法，并且很有特?美国行政指导的经验20世纪70年代后，美国“滞胀”现象凸显，反省凯恩斯主义强行干预破坏市场机制的负面作用，对比较灵活的非强制性的行政指导方式“既有干预效用和调节功能，又柔软简便”的认识逐步由肯定到积极采用和承认为正式法律手段的一种补充，运用于经济与社会管理 韩国行政指导的经验韩国《行政程序法》是继日本之后第二部对行政指导加以专门规定的行政程序法，被广泛使用，效果显著。域外日本、美国、韩国等国《行政指导制度》《行政程序法》得到了普遍推行，并界定为“非正式的行政手法”，都进行了制度约束或制定法定程序安排，对行政指导的良性运用起到了很好的促进作用，已成为政府积极管理和引导社会经济活动的一种有效的行政方式，行政指导与行政命令、行政契约构成了当代积极行政的基本模式，共同促进社会协调发展，为我国实施行政指导提供了经验性借鉴。4 完善我国行政指导的对策建议目前，我国畜牧部门涉及的法律法规主要有《畜牧法》等5部法律、《生猪屠宰管理条例》等14部法规、《动物检疫管理办法》等34部规章。无论是畜禽生产、生猪屠宰，饲料、兽药生产经营，还是肉、蛋、奶等畜产品质量安全，都有相应的法律法规条款规定，涉及的生产经营单元众多，依法监管任务重、责任大、要求严、难度高。河南省畜牧局高度重视法治政府建设工作，始终把依法治牧、法治兴牧作为各项畜牧兽医工作的出发点和落脚点，把依法行政、行政指导贯穿于畜禽生产、惠农政策落实、生产经营秩序规范、消费投诉处理等全过程，强力加以推进，使各项工作都能严格依法依规开展。河南省畜牧局连年来在河南省政府倡导的建设服务型政府工作中表现突出，成绩优异，多次被评为优秀单位。特别是在行政指导方面制度建设到位、系统推动有力、创新措施得当，成效显著，很有借鉴意义 强化行政指导的价值引领法是人民意志和利益的体现，是社会公正、人民权利自由的保障，法治政府应该是为人民服务的政府。《公务员法》中第一项义务就是“全心全意为人民服务，接受人民监督”，要履行道义责任、纪律责任、法律责任和政治责任。习近平总书记讲“行政机关是实施法律法规的主体，要带头严格执法，维护公共利益，人民权益和社会秩序。”当下深化改革之际，需要进一步转变政府职能，推动上层建筑适应经济基础；如何处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置当中起决定性的作用和更好地发挥政府作用是我们一直研究的课题，以适应市场经济，完善行政指导的各相关法律，规范约束行政指导行为，推进法治化进程，推动法治创新，建设法治型、服务型和效能型政府，打造廉洁型与责任型政府。制定标志性意义的《行政程序法》，规定行政程序，增加透明度和科学性，推动行政指导行为规范化，树立有限政府的理念。制定《行政指导法》，制定行政指导事项的标准操作规程，对行政指导人员的行政行为和服务行为确定相应的标准，并实施绩效考核。行政指导行为的规范化、制度化和法治化成功运行的价值导向，将具有价值引领的重要意义。具体实操而言，深化体制改革，建立良好的制度，完善组织法，健全行政行为法律体系，要做到“三并重三转变”，即管理处置与教育服务并重、法律效果和社会效果并重、维护公共利益社会秩序和相对人合法权益并重，转变分散执法为综合执法、转变突击运动型行政管理为网格化全方位持续性的行政指导、转变单一强制性执法方式为多元柔性化行政服务。河南省畜牧局连年来研究部署《全省畜牧系统推进服务型行政执法建设工作方案》（年度），以服务型行政执法理念推进全省畜牧兽医服务型行政执法建设，着重建立长效机制，加强上级畜牧部门对下级畜牧部门推进服务型行政执法建设的督促、指导和服务，推动全省畜牧系统服务型行政执法建设由点到面、由浅入深、长效发展，提高畜牧部门为经济社会发展服务、为人民群众服务的能力和水平，努力塑造严格、规范、公正、廉洁、文明、高效的畜牧兽医行政执法形象。明确完善行政指导工作机制、规范行政调解工作机制、推进“互联网+行政执法”和加强对服务型行政执法的指导评价等重点工作 拓宽行政指导参与社会发展的多重渠道我国社会主义市场经济体制的成功运行和深化改革发展，对进一步转变政府职能提出了新挑战。习近平总书记说：“要维护社会主义法治的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境。”这就要求我们必须立足中国国情、文化传统等，建立学法、用法、执法及监督制度，完善依法行政考核制度，提升政府的依法行政能力和水平，提升政府公信力。依法行政应当体现出政府是经济运行过程协调者、经济活动秩序的维护者和执行经济活动规则的仲裁者。政府综合行政指导工作需要从政府、社会、公务人员及行政相对人各方面拓宽渠道广泛参与，以更加缓和的方式影响经济，建设法治型、服务型、指导型政府，促使行政管理主体多元化、行政管理方式多样化。政府要有人权观念、服务理念、依法行政和责任行政理念；行政职能由管理转变到服务。法治政府建设应在体制方面理顺政府与社会、市场和公民的关系，达到权利与责任真正的统一。严格执法人员资格管理制度，做到组织法定、机构适格、人员编制法定化，执法人员持证上岗，树立法律意识和法律观念，对法律信仰和忠诚，严格履行职责，以柔和的行政服务方式参与到全民创新万众创业社会发展实践中。河南省畜牧局针对全省数量众多的中小规模养殖场户法治观念不强、诚信意识不强的实际情况，始终把法制宣传作为工作的重点，围绕如何依法进行饲养、依法使用添加剂、依法使用饲料兽药，组织开展规模养殖场粪污综合治理、病死畜禽无害化处理等全方位开展进行与行政指导相关的法治宣传和引导，强力发放告知书、签订承诺书，实行有奖举报制、“黑名单”制和奖优通报，不断增强生产企业的主体责任意识；围绕行政队伍建设、行政能力提高、业务素质提升等开展工作，每年都与各地、局属各单位签订责任书，明确依法行政责任，不断提高行政人员素质；针对服务型行政的新要求，始终坚持把行政执法与服务相融合的理念，积极开展行政指导的示范点和标兵培育、示范带动，引导服务型行政工作的全面有效开?完善行政指导的程序制度强大的公权力如果得不到相应规制会对人民利益造成伤害。必须建立政策的审核机制，强化实体法控制，明确和细化组织和行为法律依据，以规范的程序实现合法合理。行政指导程序是引导行政指导实现其价值目标的一条预设轨道。缺乏程序，政府可能滥用权力、侵犯社会公众合法权益，从而使行政指导发生异化，行政指导就不可能正常运行。必须完善行政指导程序，规范指导行为，提高管理、执法与服务水平。河南省畜牧局通过结合畜牧系统工作实际，研究制定了《河南省畜牧业行政指导工作规范（试行）》《河南省畜牧业行政指导文书示范文本（试行）》和《河南省畜牧业行政指导文书使用说明》，组织开展了行政指导案卷评查工作，对优秀案卷和制作人进行表扬，对案卷评查中发现的问题进行通报。行政指导信息公开，政府主动或依申请向社会公开行政指导的过程和结果，推进决策、执行、管理、服务、结果“五公开”，依法保障人民群众的知情权和政治参与权。建立了“谁制作、谁公开，谁保存、谁公开”行政指导政务公开发布协调制度；及时公开行政信息，加大对失信行为的曝光力度；建立跨部门失信联合惩戒信息交换机制、效果通报机制、争议解决机制、督导考核机制等，实现信用信息归集标准化和部门信息共享全覆盖。及时公布了权力清单、责任清单和行政执法岗责体系，主动接受社会监督。根据法律法规的立改废释和机构职能调整情况，及时修改清单和行政职权运行流程图。听证制度是政府在行政决策时就政策动议、方案或效果依法直接听取有关团体、专家和利害关系人意见的一种程序规定，公开相关依据、信息和结果，允许陈述、质疑和辩论。河南省畜牧局健全新闻发布会和政策吹风会制度，加强舆情引导，建立了政务信息社会评议制度、政务信息公开责任追究制度，坚持定期考核通报，及时通报考核结果。河南省人民政府近年来对各市、直管县（市）和省直部门年度考核中，广泛征求各方意见，一是根据平时工作督导平台接收的相关工作内容信息和及时性进行打分评比，二是年中和年末邀请省人大、省政协、新闻媒体和相关行政管理专家、法律专家组成现场考核组实地查看工作，并随机抽取带回行政案卷等相关材料进行评查打分，三是委托社会第三方进行群众满意度调查，被考核对象如临大考，社会各界广泛参与，各地各部门政府依法行政工作年度成绩单得到公开晾晒，普遍反映社会效果显著，2017年河南省畜牧局被评为优秀行列 完善行政指导的监督机制习近平总书记指出，要深入推进依法行政，加快建设法治政府。要求各级行政机关必须依法履行职责，坚持“法定职责必须为，法无授权不可为”。绝不允许任何组织或者个人有超越法律的特权。行政机关设立专门的监督监察机构对行政指导等行为予以监督监察，重点是落实检查权、调查权、建议权和行政处分权，对错误的、不合时宜的甚至违法的行政指导行为，进行调查、处理乃至行政处分、追究责任，刚刚成立的国家监察委应运而生，意义非凡。公务员依法行政能力建设是市场经济和国际化竞争、法治政府建设、转变政府职能、提高执政党的执政水平和政府公信力的需要。河南省畜牧局建立完善行政行为监督制度和内控制度建设；针对“三重一大”决策问题，出台了《河南省畜牧局重大事项决策制度》《河南省畜牧局内部审计制度》；针对行政权力运行约束问题，制定了《河南省畜牧局规范行政权力运行机制实施细则》；针对行政执法和行政处罚等有关问题，制修订了《河南省畜牧兽医执法工作绩效评估管理办法》《河南省畜牧系统行政处罚案件主办人制度》等制度规范，对重要岗位实行分事行权、分岗设权和定期轮岗，认真落实领导干部学法和加强行政机关工作人员法律知识培训，提升干部职工政治思想、法律素养和精神追求。2017年组织领导干部专题学法及培训班10余期次，还专门组织了党员干部能力素质提升培训班（郑州大学）、河南省畜牧系统领导干部综合能力提升培训班（厦门大学）、河南省畜牧系统领导干部综合素能提升研修班（上海交通大学）。通过学习，全省畜牧系统领导干部运用法治思维谋划工作、化解矛盾的能力得到全面提升，行政机关党政干部的党法党规、综合法律知识素养得到了升华，对全面推进依法行政工作发挥了重要作用。社会主义国家的一切权力都来源于人民，受人民监督，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是权力机构和立法机构，就行政指导而言，可进行调查、质询甚至决议等。河南省畜牧局在河南畜牧业信息网上创建了“权责清单”专栏，及时公布了权力清单、责任清单和行政执法岗责体系，并根据法律法规的立改废释和机构职能调整情况，实施动态管理，建立健全常态化的责任追究机制，对违法或者不当的行政执法行为，严格按照《河南省行政执法责任追究试行办法》等相关规定，追究有关行政执法机构和执法人员的责任。强大的舆论压力促使政府官员廉洁自律，廉政勤政。河南省畜牧局建立了内部管理投诉举报制度，出台了《河南省畜牧局社会反映评估和舆情引导工作方案》《河南省畜牧局虚假信息澄清制度》《河南省畜牧局政务舆情工作制度》，并在河南省畜牧业信息网设置了“局长信箱”“信访举报”“行政审批投诉电话”等，同步接收省政府网站涉牧互动信息，设置了部门门户网站和河南省畜牧局微信平台作为主要渠道，并安排专职人员负责，及时收集各类群众举报线索，确保在第一时间收集、研判、处置和回?完善行政指导的法律救济机制行政指导的滥用必然会严重侵犯相对人的合法权益，按照“合法性原则”、“信赖保护原则”和“权力不得滥用原则”的逻辑和法理明确救济的范围，包含违法的行政指导、被异化的行政指导、允诺失信的行政指导、不作为的行政指导、不公平有选择性的行政指导等。完善救济的途径，一是要规范行政权力运行，防止权力越位、缺位和错位，严格按照部门行政职权清单、责任清单要求开展工作。二是要严格执行依法决策程序，确保重大事项不经审查不上会决策、经审查不通过不上会决策。三是进一步规范行政执法行为，河南省畜牧系统持续开展案卷评查，对执法工作进行阶段性专项评价，及时通报日常工作、案卷评查中和执法监督过程中发现的问题，确保执法严格规范公正文明。四是要做好行政复议，对被申请的行政行为进行法律审查，审查行政主体是否超越权限，滥用职权或消极不作为而违反了义务性法律责任，是否因此而承担否定性法律责任。行政指导的非强制性，展现了服务行政的特征，体现了行政关系的平等化，尊重并寻求当事人自觉配合，既实现行政目的，又带来公共利益和个人利益“双赢”。同时，行政指导绝不是离开法治的任意指导，是在法律的框架内充分发挥行政主体的主动性、积极性、创造性，依法行政是以人为本，以为人民利益服务为宗旨的。

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